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七、現場未經被告二人同意所拍攝所拍照片，有証據能力
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七、現場未經被告二人同意所拍攝所拍照片，有証據能力
案例:上訴人即被告丙○○、甲○○二人，坦承有於案發時地共處一室，經被害人發覺報警查獲之事實，惟矢口否認有通姦、相姦行為，均辯稱其等從未發生性行為，上揭○○○100號6樓之16號居所係被告甲○○所承租，告訴人非法入侵時，僅被告丙○○未著衣物，然被告甲○○衣著完整。扣案照片及衛生紙團係非法取得證據，不具證據能力
。被告甲○○復辯稱伊不知被告丙○○係有配偶之人云云。
蒞庭之公訴檢察官於一審時以言詞追加或擴張被告二人於97年2 月20日凌晨前某時在上址為通姦、相姦犯罪行。
理由:
1、檢察官追加起訴時點:
於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265 條定有明文。本案檢察官原來聲請簡易判決處刑犯罪事實係被告丙○○與甲○○二人自96年8 月間起至97年2月15日止，多次在台北市○○區○○街100號6 樓之16為通姦與相姦行為，經警於97年2 月20日查獲云云，嗣經蒞庭之公訴檢察官於原審時以言詞追加或擴張被告二人於 97年2 月20日凌晨前某時在上址為通姦、相姦犯罪行為，是依起訴事實之記載內容，衡情應包括查獲當日或數日前某時之事實，縱認起訴書之記載，未含上開事實，但蒞庭檢察官當庭追加或擴張犯罪事實，核屬一人犯數罪之相牽連案件，
且被告二人與其等辯護人亦已針對公訴檢察官追加或擴張部分進行防禦答辯，有原審98年4 月27日審判筆錄可稽，故公訴檢察官上開追加或擴張起訴之程序，自屬合法。
2、違法取得之證據的証據能力
違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得證據及私人違法取得證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158條之4已定有明文：「
除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸條文。故就私人違法取得證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據私人，所有之武器
與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式 取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所 取得之證據，當有證據能力。
3、未經被告二人同意所拍攝的相片，有證據能力。
被告二人所涉刑法第239 條通姦與相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人
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